O caso Cesare Battisti
Abdias Filgueiras Neto
Caio César Cordeiro
Cláudio Santana Peixoto
Fred Bittencourt
Jocimar Queiroz
José Marcos Limas Rios
Mateus Wildberger
Murillo Sampaio
Roger Felipe
Rosalvo da Silva Caires
Victor Ludwig
Sumário: 1. Introdução. 2. O caso Cesare Battisti. 3. Refúgio. 4. Institutos afins: extradição e asilo político. 4.1. Asilo político. 4.2. Extradição. 5. Competência para conceder refúgio. 6. Controle judicial. 7. Considerações finais. 8. Bibliografia.
Resumo
O estudo do instituto jurídico do refúgio comporta análise sob o prisma do direito interno e internacional, passando pela análise da natureza jurídica e controle, para diferenciá-los de outras figuras afins.
ABSTRACT
The study of the legal institute of the refuge includes analysis from the perspective of national and international law, through analyzing the nature and legal control, to differentiate them from other related figures.
1. Introdução
A problemática em torno do caso de Cesare Battisti fez renascer mais uma vez o direito internacional ao centro dos debates. O tema despertou atenção dos especialistas e leigos em geral, cada qual opinando sobre o provável desenrolar do julgamento, em curso no Supremo Tribunal Federal.
A análise do caso, porém, pressupõe o conhecimento dos conceitos jurídicos envolvidos, e principalmente sobre a concessão de refúgio a Battisti, pelo Brasil.
Primeiramente, algumas observações serão feitas sobre a figura do refúgio e institutos afins, passando-se, em seguida, à análise pormenorizada do instituto, donde serão abordados a competência, natureza e controle judicial do ato de concessão do estado de refugiado.
2. O caso Cesare Battisti.
O italiano Cesare Battisti, pivô central da polêmica acerca do assunto em comento, foi condenado à prisão perpétua pela justiça italiana, acusado de matar quatro pessoas em seu país por crimes cometidos entre 1977 e 1979, época em que era integrante do grupo “Proletários Armados pelo Comunismo” (PAC), quando militantes de esquerda se armaram para combater o governo. Ao final dos anos 80, após a prisão do ex-guerrilheiro, houve sua fuga para França, indo ao México, e, graças à doutrina Mitterrand (protegia ex-guerrilheiros dispostos a renunciar à luta armada) Battisti obteve status de refugiado político na França. Retornou à França, onde viveu por 11 anos, tendo, porém, que voltar a fugir quando o governo de Jacques Chirac decidiu rever a doutrina Mitterrand. O italiano chegou ao Brasil pelo aeroporto de Fortaleza, tendo ido morar no Rio de Janeiro, aonde, em março de 2007 foi detido.
A mudança do status do italiano Cesare Battisti, para refugiado político, feita pelo Ministro da Justiça Tarso Genro gerou tensões cujo efeito imediato foi a bipolarização das opiniões, contra e a favor da medida. O Ministro alegou ter estudado em detalhes o processo da Justiça italiana que condenou à revelia Battisti à pena de prisão perpétua pela autoria de quatro homicídios cometidos entre 1977 e 1979, concluindo que o julgamento não se sustenta em confissão, provas materiais ou periciais contra Battisti, o qual teria sido condenado tão-somente com base na acusação feita contra ele pelo militante Pietro Mutti, integrante da mesma organização, havendo dúvidas sobre suas reais intenções (possibilidade do benefício da delação premiada – o que realmente ocorreu). Dessa forma o ministro brasileiro colocou em suspeição as confissões de Mutti por entender que ele se beneficiou delas ao pôr toda a culpa sobre Battisti além de que Mutti estaria vivendo sob identidade falsa e não poderia ser encontrado para eventualmente inocentar Battisti no caso de o processo ser reaberto. Alegou ainda a preocupação com a integridade física do italiano caso retornasse a seu país de origem.
Por outro lado, diferentemente do que sustentou Tarso Genro, o qual contrariou o entendimento do Comitê Nacional para Refugiados (Conare), sabe-se que Battisti teve amplo direito de defesa e as provas contra ele vieram de testemunhos de diversas pessoas, e não apenas da delação premiada de Mutti. O histórico da defesa é narrado em minúcias no documento em que a Corte Européia de Direitos Humanos, em Estrasburgo, justifica a decisão de extraditar o terrorista para a Itália. Quanto à comprovação testemunhal, diversas testemunhas, dentre eles próprios terroristas confirmaram as declarações de Mutti, o qual não mudou de identidade nem está desaparecido.
Assim sendo, Cesare Battisti, premido de perseguição política abandonou a França e refugiou-se no Brasil, ao mesmo tempo em que o governo italiano solicitou ao governo Brasileiro o pedido de sua extradição à Itália. Em razão disso, Cesare Battisti solicitou imediatamente ao ministro da justiça o reconhecimento do status de refugiado, na tentativa de obstar o pedido outrora feito pela Itália.
3. Refúgio.
O refúgio, como exercício do poder soberano do Estado, tem definição jurídica precisa, como se observa da análise do texto da Lei nº 9474/97, in verbis:
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; (grifo nosso)
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.
Assim, em sentido técnico-jurídico o termo refugiado se aplica, em resumo, a toda pessoa que devido a fundado temor de perseguição por motivo de raça, religião, nacionalidade, pertencer a determinado grupo social ou opiniões políticas se encontre fora do seu país e não possa ou, por conta daquele receio, não queira pedir a proteção do Estado patrial. A definição prescreve uma série de requisitos e causas que permitem estabelecer critérios para o reconhecimento em dado indivíduo da condição de refugiado.
Ressalte, pois, que o refúgio é a manifestação do exercício do poder soberano dos Estados, que os concedem, nos casos específicos de suas legislações e dos tratados ou convenções que fazem parte, sem que haja imposições ou restrições de países estrangeiros na sua concessão.
A grande importância do instituto é que uma vez concedido o refugio, este serve como obstáculo ao pedido de extradição, eis que a própria natureza do refúgio constitui causa obstativa autêntica para a viabilidade do pedido de extradição.
Tem natureza eminentemente política o ato que concede o status de refugiado, pois fica a cargo do poder executivo ao manifesto da soberania do Estado, sujeito à conveniência e discricionariedade. Tal como aconteceu com a concessão de refúgio pelo ministro de justiça Tarso Genro, representante do Executivo brasileiro.
4. Institutos afins: extradição e asilo político.
4.1. Asilo político.
O asilo e o refúgio, embora guardem entre si muitos pontos comuns, são, no entanto, figuras diferentes. Conforme destaca Cármen Tibúrcio “ambas decorrem de uma decisão soberana do Estado concedente, se destinam à proteção internacional de direitos humanos e impedem a extradição do indivíduo para o país que praticou ou pratica a perseguição”
[1].
José Afonso da Silva
[2] ensina que o asilo político compreende, em verdade, dois institutos inconfundíveis, o asilo diplomático e o asilo territorial, ressaltando que este último, ao contrário daquele, é instituto de Direito Interno e independe de acordos internacionais. Em linhas gerais, o asilo territorial consiste no acolhimento pelo Estado de estrangeiro perseguido, em seu país, por delito de natureza política ou ideológica. A classificação da natureza do delito compete ao Estado asilante, eis que, em regra, o Estado do asilado costuma dissimular a natureza política do delito, na tentativa de afastar a incidência do instituto e, portanto, impedir a proteção pela comunidade internacional. O asilo diplomático, por sua vez, caracteriza-se pelo acolhimento do estrangeiro em representação diplomática do Estado asilante, cabendo ao embaixador, em regra, examinar os pressupostos já mencionados.
Ressalta Rezek, nesse passo, que “asilo político não é obrigatório para Estado algum, e as contingências da própria política – exterior e doméstica – determinam, caso a caso, as decisões de governo”. Aliás, por tratar-se de ato pacífico e humanitário, o asilo político não poder ser considerado como afronta ao Estado estrangeiro, mesmo porque, o Estado concedente o faz no exercício pleno de sua soberania.
4.2. Extradição.
Segundo leciona Francisco Rezek, extradição “é a entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de indivíduo que em seu território deva responder a processo penal ou cumprir pena”
[3]. Normalmente, o fundamento jurídico de todo pedido de extradição há de ser um tratado entre os dois países envolvidos, no qual se estabeleça que, em presença de determinados pressupostos, dar-se-á a entrega da pessoa reclamada.
O fato determinante da extradição será necessariamente um crime, de direito comum, de gravidade predeterminada, sujeito à jurisdição do Estado requerente, alheio à jurisdição do Estado solicitado, e de punibilidade não extinta pelo decurso do tempo.
Nessa linha, a Constituição brasileira impõe limites à possibilidade de extradição quanto à pessoa acusada e quanto à natureza do delito. Assim, o estrangeiro, a princípio pode ser extraditado, sendo vedada, porém, sua hipótese por crime político ou de opinião, o que, ressalta José Afonso da Silva, tal restrição guarda coerência com a garantia constitucional da livre manifestação do pensamento, a liberdade de consciência, de crença e de convicção política e filosófica (art.5º, IV, VI e VII, CF/88)
[4].
Por tal razão, uma vez concedido o status de refugiado o asilado político a estrangeiro, desde que fundados em delitos de natureza política ou ideológica, a extradição se revela incompatível, por óbvias razões. Ademais, a Lei nº.9.474/97, disciplinando mecanismos para a implementação do estatuto dos refugiados, trouxe regras expressa nesse sentido:
Art. 33. O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.
Art. 34. A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.
Daí porque, o multicitado jurista José Afonso da Silva, em parecer sobre o caso, ter afirmado que “se ao cidadão [Cesare Battisti] foi reconhecida a condição de refugiado, o pedido de sua extradição se revela, no mínimo, como descortesia em face da soberania do Estado brasileiro, e, se o pedido antecedeu à concessão da condição de refugiado, as regras de cortesia nas relações internacionais aconselhavam a desistência do pedido e não a insistência nele, como está acontecendo”
[5].
5. Competência para conceder refúgio.
O processo de concessão do refúgio inicia-se na Polícia Federal, que analisará as declarações prestadas pelo solicitante do refúgio a autoridade imigratória. O mesmo deverá preencher um questionário com seus dados, qualificação profissional, grau de escolaridade, bem como fundamentar seu pedido apresentando os fatos que o motivaram a tomar essa decisão.
Em seguida, o estrangeiro será entrevistado por um funcionário do Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que segundo o artigo 12, parágrafo 3º, da Lei nº 9.474/97
[6], será esse órgão o competente, em primeira instância, de analisar o pedido e declarar o reconhecimento, da condição de refugiado, ato este considerado declaratório e que deverá estar fundamentado.
Caso a decisão do CONARE seja negativa a concessão do refúgio, caberá recurso ao Ministro de Estado de Justiça, que preferirá sua decisão que não será passível de recurso.
No caso Cessari Battisti, o mesmo, entrou no país clandestinamente e somente quase três anos no país, quando foi preso e iniciado seu processo de extradição, que requereu o seu refúgio, indeferido pelo CONARE, sendo que, somente em grau de recurso administrativo ao Ministro da Justiça, deferiu o pedido.
6. Controle judicial.
É sabido que a Constituição Federal de 1988 estipulou como princípio a inafastabilidade da jurisdição, constituindo-se num dos pilares do Estado Democrático de Direito vigente, pois onde inexistir “a possibilidade do amparo judicial, haverá, sempre, a realidade opressiva e intolerável do arbítrio do Estado”
[7]. Deve-se destacar, contudo, que a própria Carta Magna estabelece algumas exceções a esse princípio, como se verá a seguir.
A primeira exceção consiste nos denominados atos políticos, sendo estes os “[...] produzidos por certos agentes da cúpula diretiva do país, no uso de sua competência constitucional. Esses atos não são propriamente atos administrativos, mas atos de governo”
[8] Deve-se destacar que tais atos são praticados em nome do interesse geral, não se reportando a direitos individuais, estando seu conteúdo delimitado pela Constituição Federal.
A doutrina e a jurisprudência entendem que os atos políticos não podem sofrer controle jurisdicional, tendo em vista que “na distribuição de competências próprias à separação de Poderes, a Constituição atribuiu tais deliberações de forma privativa a outro Poder”
[9], não podendo, portanto, um poder interferir no mérito de um ato proveniente de outro poder. Celso Antonio Bandeira de Mello, assumindo posição isolada, entende que tais atos estão suscetíveis ao controle judicial, em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
[10]Não se pode deixar de mencionar que quando os atos políticos violarem direitos individuais a vedação existente há de ser afastada, uma vez que a Carta Política somente autoriza a atuação da Administração dentro de determinados limites, não albergando a esta o arbítrio de invadir a esfera privada através de atos insuscetíveis de controle.
Noutro giro, há dúvidas quanto ao controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, sendo este definido como aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a conveniência, a oportunidade e a forma de sua realização
[11]. Ao se falar em discricionariedade deve-se ressaltar que não nos reportarmos à arbitrariedade, pois esta consiste num ato emanado da Administração, sem nenhum amparo legal, demonstrando um caráter ditatorial, através da imposição da sua vontade pela força, enquanto que aquela diz respeito a um leque de opções outorgadas à Administração, onde há liberdade de escolha pelo administrador, visando a concretização do interesse público.
No início dos estudos acerca do controle judicial dos atos discricionários, a doutrina e jurisprudência se manifestaram de forma incisiva no sentido de vedar qualquer manifestação nesse sentido, sendo vedado ao poder judiciário enveredar no mérito das decisões emanadas pelos outros poderes. Esta posição, ainda que minoritariamente, permanece como se verifica neste precedente:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCESSÃO DE HORÁRIO ESPECIAL. ATO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE OU ABUSO. INEXISTÊNCIA.
- Foge ao limite do controle jurisdicional o juízo de valoração sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo, porque ao Judiciário cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Público.
- Recurso ordinário desprovido.
(STJ, SEXTA TURMA, RMS 14967/SP, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ 22.04.2003 p. 272)
Com a evolução das discussões, percebeu-se a necessidade do controle dos atos discricionários, em face das constantes arbitrariedades travestidas de discricionariedades, culminando em duas correntes: a) defende o controle do mérito dos atos discricionários e b) proclama pela averiguação da regularidade das causas, motivos e finalidades do ato administrativo.
Prima facie, a primeira corrente se mostra extrema, uma vez que confere ao judiciário poder exacerbado, podendo configurar uma invasão de competência que fatalmente levaria à inconstitucionalidade do mandamento judicante. Entretanto, em excepcionais casos, deve-se admitir o controle do mérito do ato discricionário, em face da sua patente ilegalidade, como bem atesta o entendimento pretoriano:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido
(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)
Noutro giro, entendemos que o segundo posicionamento se coaduna com a Constituição Federal, uma vez que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.
[12]Verifica-se que os atos discricionários atualmente não estão incólumes, podendo o Judiciário averiguar se ele está adequado aos motivos, às causas e à finalidade que lhe deram ensejo, estando passível de anulação caso não haja regularidade entre aqueles elementos e o ato.
Diante dessa breve exposição, percebe-se que os atos políticos não são passíveis de controle, uma vez que a própria Carta Política vedou essa tutela, em face da separação dos poderes. Em contrapartida, o ato discricionário, com a nova sistemática posta, ganhou outra roupagem, podendo ser controlado, conforme exposto acima.
7. Considerações Finais
Em linhas gerais, o caso Cesare Battisti trouxe à baila institutos de Direito Internacional que de maneira sucinta e explicativa foram abordados nos tópicos acima.
O desfecho da crise internacional que se estabeleceu entre o Brasil e a Itália, num primeiro momento, pode vir a tomar feições internas com drástica repercussão, sobretudo na relação entre os poderes internos institucionalizados.
Deveras, eventual decisão do Supremo que venha a confrontar com o posicionamento do Ministro da Justiça, dará ensejo a uma crise política/institucional, a qual causará um forte revés no princípio republicano da separação dos poderes, cristalizado no art.2º da Carta Magna, bem como, obrigará aos juristas repensar, in casu, o sistema de freis e contrapesos - checks and balances.
8. Bibliografia.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores. 2007.
BARROSO, Luis Roberto. Mandado de Segurança n° 27.875 – Memorial do Extraditando Cesare Battisti. Disponível em:
. Data de acesso: 04 de novembro de 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20° Ed., rev., amp. e atua. Lúmen Júris Editora. Rio de Janeiro. 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Delcio Balestero; BURLE FILHO, Jose Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 839p.
TIRBÚCIO, Cármen. A extradição de Battisti e o Direito Internacional. Disponível em: . Data de acesso: 14 de novembro de 2009.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 415 p.
SILVA , José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. 1024 p.
SILVA, José Afonso da Silva. Parecer Jurídico. Disponível em: . Data de acesso: 14 de novembro de 2009.
Sites:
[1] TIRBÚCIO, Cármen. A extradição de Battisti e o Direito Internacional. Disponível em: . Data de acesso: 14 de novembro de 2009.
[2] SILVA , José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. 1024 p.
[3] REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 415 p.
[4] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
[5] SILVA, José Afonso da Silva. Parecer Jurídico. Disponível em: . Data de acesso: 14 de novembro de 2009.
[6] “§3º O CONARE terá um Coordenador-Geral, com a atribuição de preparar os processos de requerimento de refúgio e a pauta de reunião”.
[7] Voto do Ministro Celso de Mello na Rcl. 6534 AgR/MA. RT v. 98, n. 879, 2009, p. 162-170.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20° Ed., rev., amp. e atua. Lúmen Júris Editora. Rio de Janeiro.
[9] BARROSO, Luis Roberto. Mandado de Segurança n° 27.875 – Memorial do Extraditando Cesare Battisti. Disponível em: . Data de acesso: 04 de novembro de 2009.
[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores. 2007.
[11] MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Delcio Balestero; BURLE FILHO, Jose Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 839p.
[12] LEWANDOWSKI, Ricardo. Voto no RE 365.368-AgR/SC. DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007.
